Anayasa Madde 137 Olmasaydı Suç İşleyen Kişilere Kolluk Güçlerinin Ettiği İşkence, “Hukuka Uygun” (Legalite) Kabul Edilebilir Miydi?
Kanunsuz emir
Anayasa Madde 137 – Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. [75]Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.
İşkence hem Türk Hukukuna hem de Uluslararası Hukuka aykırıdır. Anayasada kişinin hakları ve ödevleri bölümünün; kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı kenar başlıklı 17. Maddesinin 3. Fıkrasına göre “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” Hükmün lafzından anlaşıldığı üzere işkence açıkça yasaklanmıştır. Kanunun başlıkları incelendiğinde ise “işkence görmeme hakkının” kişinin temel hakları içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın 17. Maddesinin gerekçesine baktığımızda ise “Maddenin ikinci fıkrası işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza ve muamele yasağı koymaktadır. Uzun açıklamalara gerek yokturki işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza veya muamele, bugün ulaşmış bulunduğumuz uygarlık düzeyinde, hem insanî duyguları rencide eder niteliktedir; hem de kişinin vücut bütünlüğüne bir tecavüzdür.” Şeklindeki açıklamanın ışığında yine “işkence”nin kişinin temel haklarını ihlal ettiği ve “uzun açıklamalara” dahi gerek olmadan işkencenin günümüz hukuk düzenine aykırılığının anlaşılabilir olduğu vurgulanmıştır.
Anayasa madde 90/5 hükmü uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Buna göre bizim için bağlayıcı olan AİHS’ne baktığımızda; hak ve özgürlükler bölümünün işkence yasağı başlıklı 3. Maddesinde “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutulamaz.” denilerek işkence ve onur kırıcı ceza ve muamele yasağının vurgulandığı görülmektedir. Yine hükmün hak ve özgürlükler bölümünde düzenlenmesinden uluslararası hukukta; işkencenin, kişinin temel hak ve özgürlüklerinin ihlali olduğu anlaşılmaktadır.
İşkence yasağı istisna getirilemeyen mutlak yasaklardandır. Yani uluslararası kamu düzeninin emredici hukuk kuralıdır, jus cogens’dir. AİHS m.15/2’ye göre bu yasağın olağanüstü durumlarda dahi ortadan kaldırılması söz konusu değildir. Bu ilke devlete negatif, pozitif ve etkin bir şekilde soruşturma yükümlülüğü getirmektedir. Negatif yükümlülük, devletin kimseyi işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutmama yükümlülüğüdür. Pozitif yükümlülük ise devletin, bireylerin bu türden eylemlerin mağduru olmasını önleyici tedbirler almasıdır. Üçüncüsü ise devletin bu türden eylemlerde bulunan kişileri etkin bir şekilde soruşturmasıdır.
Yanı sıra TCK “işkence ve eziyet” bölümünde “işkence” kenar başlıklı madde 94-1 “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” İle de işkencenin hukuka aykırılığı ve bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesinin suç olduğuna değinilmiştir.
Tüm bunlar ışığında, işkence; pozitif hukuk sistemine tümüyle aykırı olmakla beraber kimi hak ve hürriyetlerin aksine herhangi bir şekilde istisna getirilemez bir yasaktır. İşkence yasağı genel bir hukuk kuralı yani kaidedir. “Yorum yoluyla istisna üretilemez” ilkesi gereği bu kaideye ancak kanun koyucu tarafından bir istisna getirilebilir-ki yukarıda değinildiği üzere işkence yasağı istisna getirilemeyen mutlak yasaklardandır-. Dolayısıyla kolluk kuvvetlerine özel bir istisnası olmayan işkence yasağının, bu bağlamda ayrıca değerlendirilmesine de gerek olmadığı ve işkence yasağı kapsamında kolluk güçlerinin de bulunduğu bu nedenle kolluk güçlerinin suç işlemiş kişilere işkence etmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Çitil Avukatlık Ortaklığı Blog sayfasında yer alan hukuk ve diğer konulardaki yazılar ilk sizin e-postanıza gelsin isterseniz Çitil Haber Bülteni’ne üye olun!
Kübra Nur SAĞDIÇ
